债权就是指请求特定第三人按法律规定或按合同约定履行特定义务的权利。债权起源于货物交换，是社会信用发展的结果，其与物权共同构成一个社会的财产权利体系。债权主要反映动态的财产关系，物权则主要反映静态的财产关系，二者之间的相互变换构成社会经济运动的过程。

出资是指投资者按照法律、公司章程的规定，向公司支付财产或财产性权利以获得股东地位的行为。根据投资者的出资形式不同，可分为现金出资和现物出资，与现金出资相比，现物出资在价值评估、风险负担、价值变现等方面都具有一定的特殊性，因此受到立法者的特殊关注。

一、债权出资的一般原理

( 一 ) 债权出资的概念及特征

关于债权出资的概念，学者们认为有狭义和广义之分。狭义的债权出资，仅指投资人以其对第三人的债权向公司出资，获得股东资格。广义的债权出资，除了上述情况外，还包括投资人以其对公司的债权向公司出资，抵缴股款，即人们通常说的“债转股”。本文所讨论的债权出资是指广义上的债权出资。笔者认为，所谓债权出资就是以债作股，是指投资人以其对公司或者第三人的债权向公司出资，抵缴股款。

通说认为，影响债权用于出资的权利特征主要表现在以下几个方面：

1. 债权属于一种请求权

债权作为一种未来利益的请求权，并非支配性权利，其价值体现在债权人只能请求债务人为履行行为，并通过后者的给付实现其权利内容，却不能直接支配债权所指向的标的物。

2. 债权内容意定

债权是指特定当事人之间的权利义务关系，通常是基于当事人之间的特别信任关系而产生，其内容法定因素较少，主要取决于当事人在特定情形下的意思表示。因此，债权具有较大的随意性。债权是否真实存在、是否具有出资人所宣称的价值、债权人是否享有抗辩权、债权具体内容如何及相关当事人的权利义务关系等问题，对于第三人而言均是未知数，如果允许以债权对公司出资，则必须对上述问题予以解决。

3. 债权具有非公开性

与物权的法定公示方式不同，债权作为相对权，因其相对性通常只对特定当事人有约束力，同时由于债权不具备法定的公示方式，很难为债权当事人以外的第三人知晓。正是因为如此，债权在流转过程中很容易出现瑕疵，如发生多重让与等等情况。不难想像，公司接受瑕疵债权的出资，将无法实现其全部价值。

4. 债权价值难以评估

在法定资本制下，公司股份的计量都是应当可以用货币计量的，很显然，不可以用货币计量的资产应当被排除在出资范畴之外。大部分债权的价值一般由双方当事人通过协商确定，大多数情况下并不需要特别精确。在以债权对公司出资的情形，出资人有强烈的冲动高估出资债权的价值，其很可能利用债权出资制度，以虚假债权抵缴股款或者高估出资债权的价值。一旦上述情况成为现实，一方面可能导致欺诈设立，损害其他股东及公司债权人利益；另一方面也可能因为虚假资本大规模流入证券市场，诱发欺诈发行行为，最终可能影响证券市场的安全性，损害投资人的利益。 (　[1] ) 也正是因为如此，学界部分学者认为债权不能用于出资，否则评估困难容易导致债权价值的不合理判断。

5. 债权出资容易形成欺诈

正是基于债权自身存在的不确定性、随意性、隐蔽性、难评估性等缺陷，在实务中很容易被出资人所利用，存在着虚假出资的巨大风险。我国目前的市场经济仍处于发展初期，还未建立起完善的信用体系和有效的监督机制，要确保债权转让或债权本身的真实性仅仅依靠出资人的自律很显然是不够的，否则会出现大量的瑕疵债权出资甚至虚假债权出资，形成商业欺诈。

( 二 ) 债权出资的种类

本文从债权出资的常见类型和理论类型两个方面分别对债权出资的种类进行论述。

1. 债权出资的常见类型

在实务中，我国已经存在一些以债权直接或间接作为出资的情形，具体情况如下：

⑴政策性债转股

所谓政策性债转股是指“政府为了挽救由于负债过重而陷入财务困境的债务企业，或者是为了改善债务企业财务状况而实施的，通过将债权人对债务企业之债权转换成债权人对债务企业持有的一定数量的股权的方式，消灭债务企业部分或全部债务的政策性安排。 (　[2]) ” 1999 年以后，我国陆续颁布了《关于实施债权转股权若干问题的意见》、《研究债转股工作有关问题的会议纪要》及《金融资产管理公司条例》等规范性文件。这些规范性文件实施的目的在于为了化解国有商业银行的不良贷款所产生的金融风险，有效减轻国有企业包袱，并回收国有银行资金。作为这些规范性文件的实施者，四大金融资产公司作为投资主体实行债权转股权，以促进企业公司制改造。在党的十五届四中全会上，对一些产品有市场、发展有前景，但由于负债过重而陷入困境的重点国有企业，也由上述四大金融资产公司独立评审，实行债转股，以解决企业负债率过高的问题。

⑵ 商业性债转股

所谓商业性债转股是指“债权人债务企业，为了各自的利益，就两者之间的债权债务，通过平等协商并依法将债权人对债务企业之债权转换成债权人对债务企业持有一定数量的股权，从而消灭债务企业部分或全部债务的民事法律行为。 (　[3]) ” 2003 年最高人民法院公布施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条第一款明确规定：“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。”很显然，商业性债转股与政策性债转股不同，商业性债转股的债权人并不是金融企业，而是一般的公司或企业通过债转股，从而使债权人在标的公司拥有股权、享有股份。

⑶ 可转换公司债券转换为股票

可转换公司债在实质上就是一种证券债权，与其主体是债券发行人和债券购买人。为了加强对可转换公司债券的管理，规范可转换公司债券的发行、上市、转换股份及其相关活动，保护当事人合法权益，我国曾于 1997 年出台了《可转换公司债券管理暂行办法》 ( 注：该办法已于 2006 年废止 ) 。

⑷ 劳动债权出资

本文所述“劳动债权”与劳务出资不同，劳务出资因其具有不可转让性而被严格排队在出资形式之外，所谓劳动债权是指劳动者为已提供的劳务而请求获得报酬的权利。劳动债权出资在实践中是客观存在的，一些企业在改制过程中，因拖欠或无力支付职工工资、安置费及补偿金等，经劳资双方协商一致，经常将劳动债权直接转化为职工在公司的股权。

2. 债权出资的理论类型

以出资债权的债务人是否为公司为标准，债权出资在理论上可以划分为出资人以其对公司的债权向公司出资和以对第三人的债权向公司出资两类。

⑴ 以对公司的债权向公司出资

以对公司的债权向公司出资其实质上是“以债作股”，该种出资方式按具体表现形式区分可以分为参与转制式、参股增资式、新设公司式、债务变更转股式和兼并重组式；按股权缴纳方式区分可以分为增加注册资本和实缴注册资本两类；按债权人与公司的关系区分可以分为债权人为股东和债权人为股东以外的第三人两类。对于此种出资方式，部分学者认为，一方面，以债作股可因债权的真实性和可实现性而影响资本的充实，危及其他公司股东和债权人 (　[4]) ；另一方面，以债作股将使认购新股之债权人实质上优先受偿，对其他债权人有失公平 (　[5]) ；也有学者认为采取减债的方法，允许债权人以债作股，能迅速彻底地解决重整公司财务困难的资金问题，使债务减少，顺利办理增资 (　[6]) 。

⑵ 以对第三人的债权向公司出资

以对第三人的债权向公司出资其实质上是“以债抵股”，即出资人以其对第三人而分本公司的债权向公司出资。这种出资方式在理论界存在着较大的争议，大部分学者认为以对第三人的债权向公司出资可能因为债务人的主客观原因而不能全部实现。 1998 年最高人民法院针对企业开办单位所划拔的债权能否作为该企业的注册资金一案也曾做过答复，认为债权是一种财产权，但同时也是一种请求权，其实现具有不确定性，因此成立企业法人时的注册资金应以投资人投入的实际到位的现实财产为标准，在一般情况下，不应允许投资人以尚未实现的债权作为出资开办企业和作为企业的注册资金申报登记 (　[7]) 。与国内不同的是，国外对这种出资方式采取宽缓的态度。

二、我国债权出资的立法现状

关于债权能否出资问题，我国的立法规定有所不同，由全国人大及其常委会制定的法律和低于其法律效力的行政法规、地方性法规、行政规章及法律解释等对债权出资的规定有些差别。

㈠ 法律规定

在法律层面，我国关于债权出资的规定主要体现于 1993 年全国人大常委会通过的《中华人民共和国公司法》及 2005 年全国人大常委会修改通过的《中华人民共和国公司法》，这两部法律记载了我国立法对债权出资从禁止到宽容的转变。

1993 年《公司法》实行的是法定资本制，对出资形式采取的是谨慎的强制性的规范。该法第 24 条和第 80 条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资”。从立法技术角度来看，该法采取列举模式，对股东的出资形式作了明确列举，而且没有使用“其他”或“等”此类具有周延性、包容性的词语，故对该条款的解释应作严格解释，该法应排除了债权出资。但存在例外， 1993 年《公司法》对公司发行可转换公司债做出比较明确的规定。实际上，可转换公司债券就是债权出资的一种形式。也就是说， 1993 年《公司法》对债权出资也并没有完全禁止，只不过是规定了债权只能以特定的方式向公司出资而已。

随着社会主义市场经济的不断发展， 1993 年《公司法》已不适应新形势，我国于 2005 年 10 月 27 日 对该公司法进行了修订，针对原公司法之缺陷进行了全面的改进，特别是在出资形式方面，改变了原来的列举式规定，采取了列举和概括相结合的模式，为债权出资留下了法律空间。新《公司法》第 27 条规定：“有限责任公司股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第 83 条规定：“股份有限公司设立中，发起人的出资形式适用于有限责任公司股东出资的规定。股份有限公司向社会公众发行的股份以及公司成立后发行的新股，认购人只能以货币方式进行出资。”从现在法律和行政法规来看，均没有规定债权不得作为出资的财产，因此，我们完全可以理解为法律默认和许可债权出资。

值得注意的是，我国立法机关对外资企业 ( 包括中外合资企业、外商独资企业和中外合作企业 ) 债权出资的态度相对比较宽容。这些法律都采用了列举加概括的立法模式，并采用“等”、“其他财产权利”、“等财产权利”这些具有包容性、周延性的词语，为债权出资留下解释空间。如 1988 年 4 月 13 日 通过的《中华人民共和国中外合作经营企业法》第八条规定 : “中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。

㈡ 行政法规

作为与《公司法》相配套的行政法规，我国于 2005 年修改的《公司登记管理条例》也进行了相关规定，如第 14 条规定：“股东的出资方式应当符合《公司法》第 27 条的规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设一定担保的财产等作价出资。”

㈢ 政策、部门规章

除上述规定外， 1994 年公司法实施以来，政策性规定、部门规章也一直在一定范围有条件地承认债权出资。最早的债权出资是国家针对“拨改贷”而采取的资金本息余额转为国家资本金的政策。国家有选择性地将部分国企从 1979 年至 1988 年由财政 ( 包括中央和地方 ) 拨款改为贷款的国家预算内基本建设投资，从使用贷款之日起至 1995 年 7 月 31 日 止尚未偿还的本息余额转为国家资本金。这种“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金实质是就是债权出资。 1999 年 7 月 30 日 ，国家经贸委、中国人民银行联合下发《关于实施债权转股权若干问题的意见》，该意见主要规范的是由国有银行发放给国有大中型企业的贷款，国家通过将贷款剥离给金融资产管理公司，并由金融资产管理公司对部分国有大中型企业实行债权转股权，目的有三，分别是 :(l) 盘活商业银行不良资产，加快不良资产的回收，增加资产流动性，防范和化解金融风险。 (2) 加快实现债权转股权的国有大中型亏损企业转亏为盈。 (3) 促进企业转换经营机制，加快建立现代企业制度。该意见是第一次正式以国家部门文件的形式规定债权转股权的若干制度和操作规程。嗣后， 1999 年 9 月 22 日 中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，以执政党政策文件的形式对前述债权转股权政策进行了规定，第一次以纲领性的文件提出了“债转股”的概念及方案。 (　[8])

㈣ 司法解释

我国法院的司法解释对债权出资总体上持谨慎而宽容的态度。如 1998 年 12 月 29 日 最高院在《关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复》中认定仙桃市财政局先前划拨给原仙桃国债办的 1072 万元债权，可以作为该办事处后来注册成立企业法人时的一部分注册资金。 2002 年 12 月最高院通过的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》进一步规定 : “人民法院在审理相关企业改制的民事纠纷案件中，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效 ; 政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理”。该司法解释不但确认了对国有企业实施的政策性债转股的法律效力，而且第一次直接确认了非政策性企业债转股的效力。

三、债权出资的法律规制

债权的缺陷和风险是客观存在的，但债权的价值性和可转移性决定了其作为公司出资形式是适格的，我们并不能因为债权存在缺陷就因噎废食，从根本上否定债权出资的合法化和适格性。法律功效的发挥在于相应的责任机制的保障，要使公司财产权的完整和债权人交易的安全不因债权出资而受到损害，也在于创建相应的责任机制。 (　[9]) 因此，债权出资的关键不是因其缺陷而否认它出资的合理性和合法性，而在于建立规制，对其缺陷进行有效的规制，消除缺陷可能带来的负面影响。

当下，我国仍处于社会主义市场经济发展初期阶段，还存在着不够完善的商业环境，社会信用低下，虚假出资频发，再加上债权出资的先天性缺陷和风险，因而在承认债权出资合法化同时，需要从程序上对其进行严格的规制，以保障公司受让债权的真实和公司债权人利益。

㈠ 公示制度

如前文所述，允许股东以债权进行出资很容易出现虚假债权出资问题。针对这一问题我们可以强制债权出资必须履行公示程序。现今社会债权的流通性越来越强，这意味着债权效力已经不再局限于债权人和债务人之间，更多的第三人将参与到债权交易中来，公示制度的设立将使得债权能够以公开的、外在的和易于查知的适当形式展示债权的存在和变动，因而可以明确界定债权的归属和债上负担，以便保护债权交易安全和维护债权交易秩序。债权出资作为债权流通的方式之一，设立公示制度可以将债权向社会公众公开，便于投资者知悉债权的具体情况，并由此做出交易判断。还可以对出资者起到威慑性作用，将出资债权公示，出资者会因此受到约束，不敢轻易高估或恶意出资，以达到保证债权真实的目的。此外，债权出资的公示还体现了公司事务的公开性，在具体程序上还完全可以通过立法强制公司公开其财务报表、资产负债表、审计报告、税单等足以呈现其经济状况和偿债能力的文件资料，特别是对公司呆账、死帐、坏帐等不良记录的公示，以便于潜在的公司债权人在与公司交易前调查公司的真实资信状况。

债权出资的公示方式除传统的登记外，在具备一个完善的外部环境和他律约束机制下，还可以充分发挥公司章程的记载这种自律方式来进行约束。公司章程对公司及其成员行为具有约束力，即使在与公司合同、协议共存的情形下，章程的效力也最为优先。如德国、法国、日本、韩国等国家公司法均规定现物出资为公司章程的相对必要记载事项，未将现物出资者的姓名、出资标的的财产、价格记载于章程，该出资无效。通过公司章程对债权出资进行公开，也可增加债权出资的透明度，达到公示和监督的目的，以促使出资者履行出资的义务。我国公司法对于公司章程的内容无相对必要记载事项，在列举章程的事项时，虽然使用了“应当”字眼，但并没有说明公司不在章程记载非现金出资类型及数额的法律后果和责任负担，因此，在章程中除载明股东的出资方式和出资额外，还应该明确债权等非货币出资的标的物和与该出资相对应的出资数额。

㈡ 评估制度

债权价值的不确定性造成了债权价值虚估问题的存在，但评估过程中，也很容易出现过高估价和过低估价的情形。出资过高估价则构成股东出资的不实和公司资本的虚假，一方面减损了公司本应拥有的财产利益，另一方面会损害其他出资真实的股东的利益。出资过低估价虽然实质增加了公司的财产，有利于公司和其他股东的利益，但却损害了债权出资人的利益。因此各国公司法通常对债权等无形财产出资的评估设置严格的制约，以求评估的客观、真实、准确。我国新《公司法》第 27 条第 2 款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”股份有限公司准用该规定。《公司注册资本登记管理规定》第6 条规定：“《公司法》规定必须进行评估作价的出资，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。”可以看出，我国法律法规并没有对于评估机构、评估程序、评估方法等具体操作程序做出规定。笔者认为，应由公司股东评估，出资者不合理高估的要承担欺诈或过失的民事责任。 方流芳教授认为，股东的非现金出资是否估价过高，公司发行的股份是否充分对价，这只有在第三人提出质疑的时候才成为一个真实问题。因此，一律要求强制性评估是毫无意义的资源浪费。但为了防止发起人对非现金出资估价过高，仍做出了非现金出资估价合理的证明责任之设计。 (　[10])

㈢ 担保制度

所谓担保制度就是为了保证债权的实现，公司要求债权出资人对其出资提供相应的担保。如到期公司不能收回出资债权，可以无条件将担保财产转为出资资本，以维护债权人的利益。如果出资的债权最终仍不能实现，不仅债权出资人应当对公司承担法律责任，公司的其他发起人股东也应对此承担连带责任，以保证资本充实原则的实现。而在股东内部，同意以该债权作为对公司出资的其他股东还应对其他股东承担赔偿责任。有的债权原来就设有担保，作为附属权利的担保也会随债权之转让转归公司享有，但不能因此而免除出资股东的担保义务。因为这两种担保的性质、意义和作用是不同的，出资股东的担保解决的是出资实际缴付的问题。

需强调的是 , 认定出资的债权不能收回 , 不以公司通过诉讼、执行仍不能收回为标准 , 只须债务人对债务明确表示拒绝清偿 , 即可追究出资人的相关责任 , 如担保及补充出资义务。否则 , 将会因提起诉讼、执行而增加公司接受债权出资在各方面的成本 , 损害公司、其他股东以及公司债权人的利益。出资人履行担保义务后 , 由其再行使代位求偿权追索损失。债权人出资完成后，投资人成为公司的股东，而公司成为债务人的债权人。为了保障公司的利益，应当赋予公司要求债务人提供担保的权利。债权出资完成后，公司成为债务人的债权人，如果债务人不履行还款义务，公司有权依据民法的规定向法院或其他机构寻求救济。如果出资人的其他财产不足以替代履行出资义务，此时，由其他股东承担连带补缴责任以维持资本充实原则。

㈣ 其它制度

除上述制度外，还应该设立或完善一些其他相关的制度及程序上的规制。如比例制度，我们知道，如果对债权所占出资的比例完全没有限制，在实践中就可能产生非现金出资比例过高的问题。笔者认为，所谓比例制度，可在《公司法》规定的非现金出资不超过 70% 的范围内，由设立人在章程中作出相应的约定，或由债权出资人和公司股东在债权转让协议中约定债权出资的具体比例。

至于程序性规制，主要是设立一套债权出资的完整性的程序规范，比如首先应要求债权转化为公司股权需要债权出资人和作为受让人的公司协商一致，也就是债权出资要取得公司股东的同意。具体而言，有限责任公司须经全体股东同意，股份有限责任公司应取到代表 2/3 以上有表决权的其他股东的同意。这在我国的一些规范性文件中可见一斑。《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》第 8 条规定，“严格保护债权人的意见。出售企业过程中要充分尊重债权人的意见，依法落实各项债权。……非银行的债务经债权人同意，可将其对企业的债权转为股权。”地方部门规章中也都规定，对于非金融债权的债权人和债务人协商一致，同意债权转化为股权的，可办理相关手续。

其次，将对第三人的债权转化为公司股权的，需要通知债务人。债权让与协议并不具备公示性，债务人难以得知债权已经让与的事实，他可能仍然向让与人履行债务，如果债权让与自让与协议达成时就对债务人发生效力，则债务人的以上履行行为当属无效，这对债务人来说，显然是不公平的，所以各国原则上规定以通知债权让与事实作为债权让与对债务人发生效力的条件，至于通知主体和通知形式，从效率性和安全性考虑，由让与人以书面形式履行通知义务是最合理的。若没有履行通知义务，债务人一旦向债权出资人清偿后，债务消灭，接受出资的公司只能对出资人请示返还不当得利或请求其承担违约责任、债权实现的担保责任。

再次，出资债权的履行。公司法规定，非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。债权的交付履行以通知债务人和移转债权债务凭证及其他证明文件为要件，只通知债务人而未移转债权凭证或只移转债权凭证而未通知债务人的情况时常发生，这是债权出资纠纷发生的原因之一。债权履行后，要记载于公司章程，载明债权类型及相应的出资数额，并且由工商部门登记，以备各交易主体的查阅。如果债权出资数额有变化，而引起公司实有资金比原注册资金数额增加或减少 20% 时，应持有资金证明或者验资证明向原登记机关申请变更登记。

最后，债权出资的评估和验资。对于作为出资的债权应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。对出资债权的估价不一定和债权合同中的资金总额相等，例如，有的债权在出资时已经明确预见到将来不可能全部实现，估价可能低于合同金额。债权经过评估后，还应当按照法律规定由法定验资机构验资，并出具验资证明。验资机构或验资人员不得提供虚假证明文件，否则将承担新《公司法》第 208 条的规定民事、行政和刑事责任，验资机构承担的民事责任是过错赔偿责任。

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(　[1] ) 左传卫：《股东出资法律问题研究》，北京，中国法制出版社， 2005 年版，第 81 页。

(　[2] ) 石俊志：《商业性债权转股权法律研究》，中国检察出版社， 2005 年 11 月第 1 版，第 2 页。

(　[3] ) 石俊志：《商业性债权转股权法律研究》，中国检察出版社， 2005 年 11 月第 1 版，第 1 页。

(　[4] ) 冯果：《股东现物出资研究》，载于《中国法学》， 1999.6 。

(　[5] ) 陈茂国、刘燕兵：《股东出资标的问题研究》，载于《湖北省社会主义学院学报》， 2002.2 。

(　[6] ) 萧绍衍：《也谈以债作股问题》，载于《台湾证券季刊》， 1987 年，转引自蒋大兴著：《公司法的展开与评判 ─ 方法、判例、制度》，法律出版社， 2001 年，第 103 页。

(　[7] ) 最高人民法院答复湖北省高级人民法院：《关于企业的开办单位所划拔的债权能否作为该企业注册资金的请示答复》， 1998 年 12 月 29 日 。

(　[8] ) 高峰：《债权出资之效力及法律约束机制探析》，中国政法大学硕士学位论文， 2008 年，第 29-30 页。

(　[9] ) 左传卫：《债权出资探析》，载于《河南税务》， 2003 年第 12 期，第 43 页。

(　[10] ) 方流芳：《公司法修改建议：参考条款和理由》，载于法制日报 2000年 6月 28日第 3版。