摘要

污点证人豁免制度通过免除污点证人的罪责来换取更有价值的证据 , 在打击和改造犯罪中起到了非常重要的作用，已成为国外刑事诉讼中的一项重要制度。污点证人作证豁免作为一种司法机关的权力，与辩诉交易制度、拒绝作证权等相关制度有本质的区别。在中国建立污点证人作证豁免制度不仅有现实的需要而且已经具备了相关的价值理念、法律政策基础。借鉴国外关于污点证人作证豁免制度的规定，立足中国现状，构建中国特色的污点证人豁免制度；并通过建立相关配套制度，进一步完善污点证人豁免制度。

　　　

　 关键词： 污点证人　 豁免制度　 基本构想

　

　　当前的诉讼法理论界，对污点证人作证豁免制度还没有一个系统的研究。相形之下，我国司法实践中为适应诉讼的需要，司法机关借用现行刑法与刑诉法中自首、立功、酌定起诉权条款与犯罪嫌疑人进行豁免交易却很常见。理论基础和制度构建的缺乏使得实践中的做法处在法律的灰色地带。对此，笔者进行了初步的探索。

　　 一、污点证人作证豁免制度及其与相关制度的区别

　 （一）污点证人的界定

　　污点证人与一般证人有许多方面的区别，有其自身的特殊性：

　　第一，污点证人是了解案件情况并具有某种犯罪嫌疑的人。

　　第二，将作为污点证人的犯罪嫌疑人拒绝供述。

　　第三，污点证人自己涉嫌的罪行较为轻微，但是能揭发较重的犯罪，并且掌握重要犯罪证据，对准确揭露犯罪起到重大甚至关键作用。

　　第四，污点证人是由司法机关选定的，犯罪嫌疑人本身没有决定权。

　　第五，污点证人因作证而获得刑事责任的豁免，司法机关不得在今后的刑事诉讼中对其在该案件中的罪行予以追究，或不得以污点证人因作证而泄露的相关事项作为证据而追究他的刑事责任。

　　综合上述特点，笔者认为污点证人是指自己涉嫌某种较为轻微的罪行，同时了解案件情况，掌握重要犯罪证据，但拒绝供述的犯罪嫌疑人，经与司法机关协商，由司法机关决定，赋予其一定程度的司法豁免权，而被强制作为控方证人，提供证据证明被追诉者犯罪事实的人。

　 （二）污点证人作证豁免的概述

　　 1.制度概述。污点证人作证豁免，是指污点证人积极主动或消极被动地作证后，司法机关就该证词所涉及到的污点证人自身的犯罪行为不予追究或从轻、减轻、免除处罚或不会以其提供的陈述以及该陈述为线索发现的其他证据作为追究其犯罪的证据使用。我国刑事诉讼法并未规定污点证人刑事豁免权制度，但在刑事司法实践中存在着污点证人豁免的司法行为。这实际上是对污点证人不愿意自我归罪之动机和法律规则缺位的无奈默认。　[1]

　　 2.性质界定。污点证人作证豁免是司法权主体为了取得污点证人证言而进行的一种司法交易。　[2] 其实质是用免除污点证人的罪责来换取更有价值的证据。在司法权主体与污点证人之间为实现各自司法上的目的而进行某种司法利益的交换，司法权主体赋予污点证人豁免权，放弃对其一定的刑罚权，而换取另一更大刑罚权的实现，国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减，反而维护了更大的法益，是“以牺牲小公正换取大公正，同时又能保证和提升刑事司法效率的一项积极措施。”　[3]

3.基本类型。根据对污点证人豁免的范围，从美国联邦及各州的法律规定以及美国的司法实践来看，作证豁免有四种类型 : (1)罪行豁免 (Transactional Immunity)。这是指不得对被豁免的证人在其提供的证言中涉及的任何犯罪事实进行起诉的豁免形式。 (2)证据使用豁免 (Use Immunity or Use/derivative-use Immunity)。这是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据的豁免形式。 (3)非正式豁免 (Informal Immunity or Pocket Immunity)。这是指不采用法律规定的豁免 (Statutory Immunity)而由检察官作出不起诉决定以换取证人提供证言的豁免形式。 (4)证言使用豁免 (Testimonial Immunity)。这是指被豁免的证人提供的证言不得用作不利于该证人的证据的豁免形式。　[4] 此外，在德国、澳大利亚与意大利以及我国香港地区还有一种起诉豁免。它是指污点证人向控方提供有关犯罪的证据或其他资料以达到指控犯罪、查清案件事实的诉讼目的，从而获取不被控方起诉的一种豁免形式，是一种更为彻底的豁免。

　 （三）与污点证人作证豁免制度相关的制度

　　 1.污点证人作证豁免制度与辩诉交易制度。所谓辩诉交易是指 在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。我国对 辩诉交易制度已进行了有益的探索。

　　作为司法交易形式，两者的区别在于 :第一，参与的主体不同。前者在污点证人与法院或侦控机关之间进行，后者则发生于被告人及其辩护人与检察机关之间。第二，交易的内容不同。在辩诉交易中，被告人要做的是承认自己的犯罪，省却检察官一定的举证；而污点证人要做的不仅仅是承认自己犯罪，还要积极地指证他人的罪行。第三，体现的刑事政策不同。对辩诉交易的认可，反映了不同国家给认罪悔过者以宽大对待的人道主义精神和在提高诉讼效率上的共同要求；污点证人作证的交易豁免体现的是国家对积极同犯罪作斗争的公民的鼓励。　[5]

2. 污点证人作证豁免制度与拒绝作证权。拒绝作证特权是指在法律程序中，证人不必回答某些特定类型的问题的规则 ,　[6] 是一项特别的法定权利。与作证豁免之间有质的区别。第一，性质不同。作证豁免是一种国家权力，而拒绝作证特权是基于保护特定的社会关系而依法赋予证人的一项公民权利。第二，证人身份不同。享有拒绝作证特权的证人本身是清白的，即“清白证人”；而被实行作证豁免的证人本身是犯罪的参与者，即“污点证人”。第三，证人应否提供证言不同。享有拒绝作证特权的证人可以依法拒绝提供证言，国家不得强制其作证；而污点证人一旦被实行作证豁免，就必须提供证言，是一种义务，否则国家可以强制其作证。第四，法律后果不同。享有拒绝作证特权的证人拒绝提供证言的，不因此遭致不利的法律后果；而被实行作证豁免的证人拒绝提供证言的，将被视为藐视法庭而受到处罚。

　　 3.污点证人作证豁免制度与立功制度。立功制度是我国刑法中已经确立的基本制度。二者在功能上有重大差别：第一，污点证人制度是一种积极的司法交易，犯罪人在交易时便可以清楚地知道交易结果；立功的规定使其处理结果具有很大的或然性，犯罪人没有讨价还价的机会。第二，运用形式有所不同。立功是实体法上的规定，其具体裁量和运作由法院通过审判来决定对犯罪人进行豁免，而污点证人作证豁免的发动权在检方，检方可以决定是否运用污点证人进行指控、运用的范围和程度。　[7]

二、中国建立污点证人作证豁免制度的考量

　　 ( 一 )必要性考量——建立污点证人作证豁免制度的现实需要

　　 1.从证明角度看，刑事诉讼中控方要负证明被告人有罪的举证责任。无罪推定原则和必须达到排除一切合理怀疑的证明标准的确立，对检察机关的刑事追诉提出了更高的要求。另外，对抗式庭审方式的推行，也使污点证人豁免制度的建立成为一种必然趋势。

　　 2.从司法资源角度看，当前司法资源不足，取证技术落后。 国家的司法资源投入毕竟是有限的。 在一些隐匿性强、组织严密的犯罪中，用以定罪量刑的关键性证据很难通过合法程序或现有侦查技术和侦查手段获得。某些特殊案件本身的特点决定证据获得途径的狭窄，即使有获得这些污点证人之外证据的途径，但取证程序合法性的约束又使得取得客观真实的证据更加困难，或在某些时候虽然可能，但获得的证据效益和司法效益远低于所投入的司法成本和社会公众的伦理忍受底线。因此，通过建立污点证人豁免制度，检控机关对一些“困难证据”可以作到有的放矢，从而节约司法资源，提高公诉效率。

　　 3.从证人角度来看，我国目前没有单行的证据法，证人制度不健全，证人不出庭作证已成为困扰我国审判方式改革的一个老大难问题。污点证人作证心存顾虑，担心因作证而暴露自己的罪行，反而不作证有可能逃避罪责。建立和完善我国的污点证人豁免制度，能使其消除顾虑，体现司法公正。

　　 4.从犯罪分子角度看，有利于瓦解犯罪分子，分化其阵营，有效地打击犯罪。当前，犯罪方式越来越隐蔽，手段日益更新，犯罪分子逃避侦查、反侦查的能力也逐步提高。在这种新的形势下，通过对部分犯罪分子予以豁免，使其弃暗投明，揭露犯罪分子之间的矛盾，以敌之矛攻敌之盾，从而瓦解犯罪分子，分化其阵营，达到有效地打击某些主要犯罪的目的。

5. 从履行国际义务角度看，是彻底贯彻反对被迫自证其罪特权的需要。我国政府于 1998年 10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约规定公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或被迫承认犯罪。但是，坚持绝对的反对被迫自证其罪特权，则不利于案件事实真相的发现。因此，有必要建立相应的配套制度，一方面使反对被迫自证其罪特权在我国能得到实现，另一方面也要将其不利于案件事实真相发现的负面影响降低到最低限度。显然，通过建立污点证人豁免制度，既强制要求其作证，又赋予不因其作证而陷入自证其罪的不利境地的权利，无疑是一种极为理想的选择方法。　[8]

( 二 )可行性考量——建立污点证人作证豁免制度所具备的基础

　　 1.污点证人豁免制度的思想理念基础——利益权衡。所谓刑事诉讼中的利益权衡，是指在刑事诉讼立法与司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，司法机关根据一定原则和标准，确立某一方或某些方面更为优越而放弃另外的方面。　[9] 污点证人豁免制度的确立就体现了这一思想。通过污点证人豁免制度，司法机关赋予污点证人作证豁免权，从而取得证据，实现更大意义上的刑罚权；而污点证人通过牺牲反对自我归罪特权，获得刑罚上的一定豁免。作证豁免制度是在打击犯罪与保障人权之间、在实体真实与正当程序之间寻求到的一个最佳的结合点。

　　 2.污点证人豁免制度的价值基础——公正与效率。公正与效率是现代法治国家普遍追求的价值取向，也是各项司法制度设计追求的两大主题。通过对污点证人实施豁免，既有利于鼓励污点证人作证，发现案件事实真相，实现实体公正；又让国家对污点证人从轻、减轻或免除处罚，体现证人的诉讼主体地位，实现程序公正。

　　 3.污点证人豁免制度的法律基础——国内法及国际法

　 （ 1）从国内法看，包括刑事实体法基础和刑事程序法基础。实体法主要是《刑法》关于犯罪分子“立功表现”、“主动交待”、“减免处罚”的规定，与作证豁免中污点证人通过提供他人犯罪的证言来换取自己刑罚的免除可以说是“异曲同工”。程序法主要是《刑事诉讼法》第 142条第 2款规定 :“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这与美国法中的“非正式豁免”极为类似。

　 （ 2）刑事国际法基础。我国 1998年 10月签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第 14条第 3款规定，公民有权“不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。”我国政府于 2000年 12月签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第 26条第 3款规定 :“对于本公约所涵盖的犯罪的侦查或起诉中提供了实质性的配合的被指控者，各缔约国均应考虑根据本国法律基本原则规定允许免予起诉的可能性。” 2003年 8月签署《联合国反腐败公约》第 37条第 3款规定 :“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”这些规定，各缔约国有义务在本国的法律上对与司法机关合作的相关人员在一定条件下作出不起诉的可能性作出规定，实际上，是一个对污点证人的酌定不起诉处理。

　　 4.污点证人豁免制度的刑事政策基础——教育刑、目的刑原则。随着教育刑、目的刑理论的兴起，刑罚开始由注重过去转到注重将来。在刑罚注重将来的时代，强调的是刑罚的教育和预防功能，随着人们对刑罚目的的重新认识，人们开始更加注重对犯罪人的改造。

（三）合理性考量——制度冲突及利弊权衡

　　在污点证人豁免制度中，存在这样几方面的价值冲突。一是保护污点证人的“反对自我归罪”的权利与证人有如实作证的义务；二是追究污点证人的刑事责任与追究、惩罚更重罪行。要在我国引进污点证人制度，应当对其利弊得失做出权衡和慎重判断。

　　反对自证有罪的权利属于一项基本人权，不能违抗的，但可以变通；证人如实作证的义务不能放弃，否则不利于对犯罪的指认；放弃追究犯罪也是不行的，但追究罪行更重的，放弃轻微罪过 (即污点证人的罪过 )，是一项明智的选择。污点证人豁免制度以变通实现“反对自我归罪”为“即使供述涉嫌有罪，但不予起诉”，以较小的豁免代价换来了对“反对自证有罪”的宪法权利的维护、保障了证人如实供述，并实现了对犯罪的有效惩罚。

　　 三、建立我国污点证人作证豁免制度的基本构想

　　污点证人作证豁免制度以“牺牲正义”为代价，使用不当，可能会放纵了犯罪、冤枉无辜，甚至权钱交易等司法腐败问题。为此，我们必须从严构建污点证人刑事豁免制度，以使其在刑事司法活动中切实发挥积极的作用。借鉴国外的相应做法并结合我国的实际，笔者提出了以下制度上的基本构想。

　　 （一）污点证人豁免制度的适用原则

　　 1．比例原则，又叫必要性与合理性原则，是指公法主体在行使公共权力时，要对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，公权力的交易要以确保国家利益损失最小化为前提，以“牺牲小罪换取大罪的追究”，防止司法机关利用豁免制度放纵犯罪，营造司法黑市。公权力的行使对人权的侵犯必须符合目的性，并采行最小侵害的方法，使目的与手段之间达到一定的比例。

　　 2．严格审批原则，又叫司法审查原则。目前我国未建立法院的司法审查制度，检察院仍是法律监督机关，对于贿赂犯罪而言，检察院是侦查主体，如果再赋予其审批权，这种“自报自批”的模式不仅极易造成“司法审查行政化”，也容易滋生权力腐败。笔者认为应由人民法院对污点证人刑事豁免进行审查，只有人民法院有权最终决定是否适用刑事豁免以及适用刑事豁免的种类、幅度等问题。　[10]

3 ．同等保护原则，又叫权利和权力平衡原则。适用刑事豁免的主要目的虽然是为了从根本上缓解犯罪取证难的问题，但是作为一种刑事法律制度，不应当是部门利益的法律化。它涉及到检方、辩方、侦查机关、被害人、审判机关以及社会公益等多方的权力 (利 )。因此，在启动这一制度的时候，应强调各方权力 (利 )的协调，不能偏向一端，使控制犯罪与保障人权并重，维持控辩双方力量的平衡，避免权力 (利 )的相互碰撞，即在我国犯罪追诉中适用刑事豁免必须坚持同等保护原则。

　　 ( 二 )污点证人豁免的具体制度设计

　　 1.适用前提。污点证人作证豁免直接产生于“任何人不能被强迫自证其罪”的法治原则，它是污点证人作证豁免的法理基础和前提条件。污点证人制度是对证人反对被迫自我归罪特权弱点的有效弥补，没有该特权，也就无须设立污点证人制度。因此，建立污点证人制度必须以确立公民反对被迫自我归罪的特权为前提。

　　 2.适用对象。首先，污点证人应该是自然人，而不是“单位”，亲身感受了案件事实；其次，该证人应与本案有利害关系，即其本身是有犯罪行为的人；最后，作证豁免只适用于在犯罪中处于次要地位、罪行轻微的犯罪人，如从犯、胁从犯等。　[11]

3. 适用范围。可以从以下两方面进行限定：首先，恐怖犯罪、贿赂犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪以及其他影响重大、对社会公共秩序和公共安全构成严重威胁的重大、疑难、复杂案件，应当适用刑事豁免；其次，适用污点证人豁免是控方确定不能取得证据的案件。

　　 4.适用条件。其一，犯罪嫌疑人、被告人拒绝提供证言或其他证据。如果犯罪嫌疑人被告人从一开始就主动交代犯罪事实、提供其他犯罪人证据，应直接在量刑时由审判机关予以考虑。其二，污点证人的证言及其提供的其他证据是查清案件事实、追诉犯罪所必需的。其三，必须是司法机关采用常规手段无法取得或取得证据的代价太大时才能使用。其四，司法机关通过对污点证人进行豁免，所获得的司法利益必须大于所放弃的利益。　[12]