摘要：知识产权和有形财产的损害赔偿本无本质差异，但由于知识产权的无形性、侵权的隐蔽性及取证的复杂性，如何确定恰当的知识产权赔偿数额历来是困扰司法实务界的难题。根据现行法律规定及司法解释，赔偿数额应按照权利人的实际损失、侵权人的获利、知识产权许可费倍数的先后序位依次计算确定，在这三种计算方式均无法确定数额的情况下，法官可根据侵权行为的情节在法定赔偿额度内(如专利侵权案件为1-100万)行使自由裁量权进行判赔。实践中，由于侵权损失和侵权获利、许可使用费都比较难以查明，在大部分情况下，法官都选择了本来属于补充性的法定赔偿。难题在于，法定赔偿制度将由赔偿委员会诸法官自由裁量，该裁量易受法官的知识水平、办案经验、社会阅历、地区差异等主客观因素的影响，不免出现定性不清、适用泛化、畸重畸轻等问题。这不仅难以实现“利益填平”的诉讼目标，还影响了法律适用尺度的统一，影响法律权威。
关键词：举证妨碍规则；知识产权诉讼；完善
一、知识产权法定赔偿的合理定位
法定赔偿制度，是指在权利人的实际损失或侵权人的获利无法查清，且不能通过其他途径确定损害赔偿数额的情况下，由人民法院根据侵权情节等具体因素，在法律规定的幅度内合理酌定具体赔偿金额的一种赔偿制度。[ 目前《著作权法》《商标法》《专利法》规定的法定幅度分别为50万以下、300万以下、1-100万。]
我国在知识产权立法中本已妥适解决知识产权损害赔偿的计算标准难题，即确立上述权利人实际损失、侵权获利及许可费三类客观计算方法。然而，实际损失和侵权获利在审判过程中却往往难以查明。权利人因侵权行为所受的损失，法院一般根据权利人产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积进行确定，但销售量的减少的原因可能是多方面的，除却涉案侵权行为，还有可能是因为政策、市场供求甚至权利人自身的原因，要权利人证明因侵权行为直接造成的销售量减少必将大大增加其诉讼风险。另一方面，侵权人获利的查清亦存在操作层面上的难度，侵权产品销售量的相关证据一般由侵权人持有，根据“谁主张、谁举证”原则，权利人将陷人举证不力或者举证不能的尴尬局面。诚如立法确定的第三种计算方式即知识产权许可费方面，法官常对权利人提供与第三方许可的真实性存疑，除非有充分的内心确信，否则基本上对权利人主张不予采信。法定赔偿在司法实践中备受法官的青睐和偏爱，逐渐成为损害赔偿确定中的主角。
从司法实践来看，知识产权案件适用法定赔偿的比例一直居高不下，除个别年份外，适用比例均在80%以上。审判实践中法定赔偿出现泛化的倾向，同样的倾向亦可见之其他法院，同时也符合法官的诉讼逻辑:审判过程中确定权利人实际损失的难度较大；另一方面，法官根据侵权行为的持续时间、性质、情节等因素确定一个较为合理的数额，实乃保证相对公平、提高审判效率的途径。
但从立法定位看，法定赔偿毕竟是辅助性办法，反客为主就会出现诸多问题。比如在审判实践中，法官在适用法定赔偿时自由裁量的余地较大，可能掺杂一定的主观因素，在裁判文书中机械运用一成不变的说理，忽视证据规则的运用及科学的计算，[ 如判决主文适用法定赔偿一般采用此类说明:根据本案原告产品的知名度、被告侵权行为所持续的时间、销售范围、被告侵权行为的性质、被告的主观过错以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支(如公证费、调查取证费用中的合理部分)等因素，予以综合考虑后酌定赔偿金额为8000元。]突出的问题如下:
(一)当事人获赔数额较低
从法院审理的知识产权案件的审理结果来看，法院支持的赔偿数额基本上未超过原告诉讼请求的50%，诉讼请求数额与获支持的赔偿数额差距偏大，且支持比例与案件数呈反向分布。法院在裁量赔偿数额时仍显得谨慎有余，存在一定程度的保守倾向，《著作权法》《商标法》及《专利法》关于法定最高限额的设置缺乏科学性与合理性，有些情况下无法弥补权利人损失，事实上甚至具有“腰斩”当事人合法权利之虞。另一方面，法定赔偿客观上制约了赔偿力度，不仅无法弥补权利人的损失，侵权成本的低廉极易导致重复侵权，同时也将纵容、鼓励侵权。
(二)法官自由裁量权过大
在实际运行中，法定赔偿的副作用逐渐显现出来，过分强化自由裁量权导致该赔偿演变成了随意性赔偿，金额上畸轻畸重，判决文书过于简单，对于赔偿金额所考量的计算依据一笔带过，判决赔偿的结果往往让当事人不解和不满。法官的自由裁量权的扩张，其根源于现有立法的粗糙规定，立法并未贯彻民事赔偿的填平原则，仅仅简单规定了法定赔偿的参考因素，这势必导致法官权限的扩张，甚至可能“暗箱操作”，有滋生司法腐败的风险。即便没有腐败的产生，赔偿金额也容易受法官主观因素的影响，出现同案不同判的局面。
(三)举证责任分配被忽略，诉权滥用
法定赔偿赋予法官的自由裁量的设置却基本免除了当事人举证的责任，一些当事人甚至法官似乎认为知识产权案件中无须提供证据证明损失，略去证据认定必要程序的“独角戏”式判决易导致赔偿数额认定的随意。另一方面，诉权滥用的几类现象较为普遍，如有些权利人所受的损失轻微，诉讼中可能借口取证困难而怠于举证，请求法院情判决;权利人还有可能就共同侵权的多个被告向法院起诉，或者就同一当事人连续的侵权行为多次起诉，以希望多次适用法定赔偿以获取高额的赔偿。
法定赔偿制度缘起于知识产权领域的侵权损害特性和实现救济途径的经济效率之考量，定位应该是辅助性的赔偿方法。究其实质，法定赔偿的命运说明，在知识产权偿诉讼中法官不应该放弃诉讼证明责任的探究和分配。
二、知识产权赔偿举证妨碍规则的性质和功能定位
知识产权赔偿难的问题，本质上是一个由于实践中的困难而肇致理论贫困化、实体法与诉讼法相交织的问题，[ 唐力、谷佳杰:《论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定》，载《法学评论》2014年第2期，第189页。]寻求其之消饵不应仅关注实体法层面，还应从程序立法的视角和思路进行建构。知识产权争议的实质性解决必须以完善的诉讼程序和证据规则为基础。这一过程中，知识产权损害证明的举证责任应该受到重视，知识产权损害的证明依赖于证据持有方，举证妨碍规则就尤其需要得到关注。
立法界和司法界实际上已经开始了不同程度的探索。立法方面，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》《商标法》(2013修正)确定了举证妨碍规则;司法实务方面，最高人民法院不断在司法政策及裁判中破冰前进，如最高人民法院《2013年中国法院知识产权司法保护状况》指出:强化举证妨碍制度的运用……提高损害赔偿计算的科学合理性。2013年10月，最高人民法院公布的八个知识产权案例之一的美的公司诉格力公司侵害发明专利权纠纷，大胆适用了举证妨碍规则，并在一些裁判中尝试进行引导，越来越多的地方法院也积极且谨慎地小试牛刀。
(一)举证妨碍规则概述
具体而言，举证妨碍制度是指民事诉讼过程中，一方当事人通过一定的行为阻碍另一方当事人对其事实主张的证明，应就其妨碍行为承担相应法律后果的诉讼制度。
举证妨碍理论滥觞于德国，是该国通过判例确定的解决医疗纠纷中当事人举证困难的一种制度，因该制度可以合理减轻特殊案件当事人举证困难的固有优势，在实践中很快被推广并运用于其他类型案件诉讼中。正因为证据持有方易于利用自己的信息优势而使诉讼结果难以接近事实真相，举证妨碍制度作为证明责任理论的补充出现并在各国司法实践中得以发展，闪耀着现代人类诉讼证明活动规律性发展前进的迷人光辉。举证责任的分配作为一种调节诉讼风险的手段，系确定损害赔偿数额的前提，[ 张春艳:《论著作权侵权损害赔偿额确定中举证责任的分配》，载《河南师范大学学报》2011年第11期，第69页。]在知识产权诉讼中若是合理分配举证责任，清除横亘在权利人之前的“拦路虎”，由侵权人分担部分诉讼风险，那么权利人的权利实现之路将柳暗花明。因此，在知识产权赔偿确定阶段，结合举证妨碍规则能够弥补现有立法的不足，提高损害赔偿计算的科学合理性，达到加强保护的威慑和教育效果。
(二)举证妨碍规则的逻辑前提和性质定位
那么是否意味除却上述四种赔偿确定方法，法律层面导人举证妨碍规则又确定了一种新的赔偿确定方法?笔者认为，司法实践中引人举证妨碍规则系基于全面查清案件事实、尽力弥补权利人损失的考量，通过引导当事人在诉讼过程中真实、全面地提供各自所持有的证据，从而使法官在赔偿阶段能够根据权利人损失或者侵权获利及知识产权许可费这三种相对科学的方法来确定赔偿数额，同时法官也不致因一方当事人的证明妨碍行为便动辄适用法定赔偿。
举证妨碍在诉讼阶段适用的逻辑前提在于它符合经验法则—如果一方当事人主张的事实并不属实，那么对方当事人不但不会实施妨碍证明的行为，反而更愿意举示有关证据。因此，在赔偿确定阶段，举证妨碍规则本质上是为了贯彻损害事实的赔偿确定方法而采取的包含实现实体公正价值判断的司法技术。
三、举证妨碍适用的程序细则
我国举证妨碍制度的立法模式是首先确定《民事诉讼法》中的一般条款，而后通过相关知识产权立法的修改将其规定在具体的实体法中。举证妨碍制度并非为对妨碍诉讼行为人设置的制裁措施，而是为在出现人为因素导致的证明困境时提供救济，这种救济必须考虑妨碍行为人与被妨碍人诉讼利益之间的平衡。举证妨碍制度作为一种调节诉讼风险的手段，其运作结果有赖于程序的精心构造和适切妥当。适用举证妨碍规则须有“申请一辩论一释明一命令一制裁”五步骤。
(一)申请
举证妨碍并不意味权利人举证责任的免除，法官在举证责任分配及自由心证是考虑的因素往往有赖于权利人的充分举证。当事人的主张应包括（1）当事人基本情况;（2）申请对方提供证据的具体内容、范围等;（3）该证据的拟证对象;（4）申请的理由及本方主张的索赔金额及相关依据。即当事人的主张不应超出合理的范围。
(二)辩论与释明
当事人向法院提出申请后，另一方当事人有权围绕本方是否持有该证据及应否举示该证据展开辩论，在这个过程中，法院应释明本证据的举证责任分配以及举证妨碍行为的认定标准，其中是否有正当理由应纳人考量范围，其后再根据当事人的辩论裁定是否应提交证据。
(三)命令
法官裁定当事人应提交证据时需应向其送达书面的《提供证据通知书》，注明涉案证据的名称、类型、范围、提交的具体时间以及逾期不提交的法律后果；提交的具体时间还应考虑该涉案证据量的大小及合理的在途时间。[ 张广良:《举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究》，载《法律适用》2008年第7期，第20页]
(四)裁决
在当事人拒绝证据提交裁定的情况下，又无正当理由的前提下，法院才能适用举证妨碍规则进行裁决。适用举证妨碍规则后，应禁止反言。如被告广告宣传中所声称的已销售2000部产品，原告主张根据该销售量计算赔偿数额，在被告拒不提供销售清单、会日账簿构成举证妨碍后，原告不得随意变更诉讼请求，即主张以被告销售4000部、5000部产品来计算赔偿数额。 除此之外，笔者认为，举证妨碍行为及其救济必须根据个案情境进行弹性和立体的构造，力求契合该制度的预设目标和功能。具体而言，法院应根据受妨碍证据的可替代性和重要性程度而进行不同的情境选择。
四、知识产权举证妨碍规则在各赔偿计算方式中的运用
在损害赔偿数额的确定问题上，细化裁判规则来规范法官自由裁量远比立法的调整来得更重要。要有效运用举证妨碍规则，使自由裁量获得正当性和合理性，应设计具体、合理、科学的举证妨碍适用规则，同时辅之以损害赔偿计算方法以完善和细分，以最大限度查明案件客观事实为目标，寻求重构知识产权损害赔偿数额的确定方法，最终尽量减少法官在认定证据和计算赔偿数额时的不确定因素，并最大限度地克服法官自由裁量可能带来的随意性，在切实保护权利、打击侵权的同时，走好权利人利益与社会利益的“平衡木”。
举证妨碍规则并未改变举证责任规则，“推定主张成立”“参考权利人的主张和提供的证据”并不代表完全支持权利人请求的赔偿数额，赔偿数额的确定仍需要通过证据认证及案件情况综合分析。在适用举证妨碍规则后，法官的审查中心是当事人提供的有关损害赔偿额计算基础的证据事实，对这些证据反映的整体事实的认知确定适当的赔偿金额。法官更需要的是通过规则运用和法律论证，将个案复杂、抽象的要素量化和具体化，本文将结合上述因素对举证妨碍规则在损害赔偿计算方法的选择和运用上详细阐述。
(一)权利人损失
权利人损失主要表现为涉案产品销售数量的减少与企业知名度或商誉的损害。[ 杨建成等:《知识产权侵权赔偿额的证据认定》，载蒋志培主编:《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第177页。]若原告能够对因侵权行为而减少的销售数量进行充分举证，就无适用举证妨碍规则的必要。但实践中原告往往只能提供销售数量减少的证据，无法提供切实可信的利润率或者无法证明销售受损与本案的因果关系，这一情况下法院适用举证妨碍规则应考虑降低证明标准，将证明标准从“高度的盖然性”减轻至“中度盖然性”甚至“低度盖然性”，从而达到对当事人的救济。
另一方面，商誉或知名度损害的确定实践中有两种做法，同理也可降低证明标准。一是参考原告提供的鉴定或评估报告，二是参考原告重新进行广告宣传等资金投人情况。鉴定、评估应提供相应鉴定机构和专业的评估机构的报告材料，资金投人情况原告需证明这些投人的真实、合法及与本案的关联。
(二)侵权人获利
侵权人获利主要表现为涉案侵权产品销量、售价或一般利润等因素，获利的查明主要依靠侵权人的财务账册等资料，这些证据往往掌握在侵权人手中难以收集。而原告及法院能够掌握的一般为侵权人在税务部门的纳税登记中记载的销售收人或获利情况、向工商部门年检时提交的报表资料，以及广告、宣传册所述的销售数量。在普通民事诉讼过程中，此类证据将因缺乏与案件的因果关系或数据忽高忽低而很难被采信。
被告无正当理由拒不提供涉及其获利的账簿、资料的构成举证妨碍的，法院便可依据原告提供的上述证据，结合其他酌定因素确定案件损害赔偿金额。酌定因素主要有:(1)侵权部分占产品、作品价值的权重，侵权部分和侵权产品、作品收益的比例关系，例如，一首主打歌曲或非主打歌曲在整个CD产品中的价值权重;(2)预留份额，即如果原告不是针对全国范围侵权获利起诉，或者在同一侵权产品浸犯多个专利情况下，原告仅就一项专利起诉，应当为其他范围的侵权获禾口或者其他权刊的侵权赔偿数额预备赔偿份名。
(三)替代性结果测量标准
《专利法》及《商标法》均规定法院确定赔偿额可参照该知识产权许可使用费的倍数。但是许可使用费并非原、被告的实际损失或得利，有学者将这一标准称为替代性结果测量标准。基于原告关于许可使用费的证据，被告在审理过程中往往作出证据系单方制作或合同未实际履行的抗辩，但被告构成举证妨碍而原告又无损失或获利方面的证据，法院可参照许可使用费进行判赔，但必须注意几个问题:(1)提供的必须是已经实际履行的合同，将合同在有关机关备案者为佳，否则将增加原告“虚假签约”的机率;(2)必须考虑合同有效期间的长短，如原告与第三人许可合同有效期为10年许可使用费200万，侵权持续时间为5年，那么我们可确定初步100万作为合理倍数的基准；(3)要斟酌第三人和被告经营规模和使用范围之间的差异，赔偿额应参照二者的经营规模及对产品的使用范围进行浮动。
(四)合理费用
在知识产权诉讼中，为制止侵权的合理费用应予支持已是共识。但是适用举证妨碍规则之后，法院还应对以下两方面进行审查:(1)具体范围主要包括律师费、审计费、公证费、鉴定费、调查取证费用(资料查询、印刷、翻译等费用)，特别注意的是实践操作中诉讼费用一般不纳人合理费用部分，应单独处理；(2)须以实际、合理支出为限，正常情况下原告有义务提供相应票据，法院还应进一步审查支出的合理性。
五、我国现行举证妨碍规则的若干批评及完善意见
举证妨碍规则的准确适用能够有效防止法定赔偿的滥用，切实解决知识产权赔偿难问题。新《商标法》首次在知识产权诉讼赔偿中确立了举证妨碍规则，不论运行效果如何，它都将会对整个知识产权的立法和司法活动产生积极影响。但是，我国理论及司法实务上的关于举证妨碍规则的研究尚处于较为初步的阶段，各法院对于该规则在知识产权诉讼赔偿阶段适用的态度也较为谨慎。本部分拟以格力公司诉美的公司专利权纠纷案为切人点，评析举证妨碍规则运行中可能出现的问题。
〔案例一〕九阳公司诉佛山欧科公司侵犯专利权一案，法院应原告的申请对被告处相关财务账册进行证据保全，佛山欧科公司作为拥有完备财务账册的有限责任公司却拒绝向法院提交，法院认为被告持有内容不利于自己的证据而不提供，推定原告主张的侵权赔偿额成立，判决被告赔偿原告经济损失300万元。
〔案例二〕格力公司以美的公司生产、销售KFR (E2)等4种型号的“美的分体式空调器”产品侵犯其发明专利向法院起诉。广东高级人民法院在认定美的公司侵权事实成立的前提下，在损害赔偿数额确定阶段积极运用举证妨碍制度，该院认为根据美的公司提供的型号为KFR (E2)产品的有关数据确定该型号产品的利润为人民币47.7万元，美的公司在一审法院释明相关法律后果的情况下，仍拒不提供其生产销售其他型号空调器的相关数据，法院据此推定本案另三款产品的利润均不少于人民币47. 7万元。故据此运用裁量权在法定赔偿最高限额以上确定赔偿，综合案件全部证据确定美的公司应赔偿格力公司经济损失200万元。
[案例三〕作为最高人民法院2013年10月公布的知识产权司法保护典型案例，其意义在于法院合理适用举证妨碍制度，准确确定侵权赔偿数额，贯彻了加大司法保护力度的精神。但是，案件的处理结果仍然引起很多争论，在本案中如果美的公司提出其有正当理由，何种正当理由可以排斥举证妨碍规则的适用?如果美的公司没有提供KFR( E2)的有关利润数据，法院是否可以直接以原告提出的专利许可费或原告制作的销量下滑的计算报表为赔偿依据?依笔者拙见，我国立法对举证妨碍制度表述不够严谨，可能导致司法实践特别是知识产权赔偿确认方面面临诸多困境。
(一)进一步明确适用范围，防止“正当理由”条款滥用
对于举证妨碍制度的适用范围，立法一般界定为“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”。但立法或司法解释并没有进一步界定“正当理由”究竟是何原因，新《商标法》没有提及“正当理由”。在诉讼过程中，任何一方当事人都可能利用这个漏洞滥用此条款，随意请求法院适用举证妨碍规则，这将使此制度陷人混乱适用状态;另外，当事人也可以自身具备正当理由从而请求法院排斥此规定的适用。立法上的宣示会直接影响当事人的行为方式，上述案件的当事人虽然没有提出这方面的抗辩，但不排除下一个“美地公司”“美丽公司”不会以此为由拒绝提供证据。概而言之，界限不明将导致法官对是否具备“正当理由”这一次要问题疲于认定或随意认定，甚至无法充分运用举证妨碍规则进行裁判，造成诉讼程序拖沓，着实有悖于提高诉讼效益、保护当事人合法权益的举证妨碍制度的初衷。
(二)明确举证妨碍处治方式
在知识产权赔偿确定阶段，举证妨碍规则的适用遵循这样一个过程:“一方当事人诉讼证明—对方举证妨碍—法官认定”。举证妨碍彰显的是评价证据的间接性，是法官内心一项特殊的推断过程。
在这一特殊的推断过程中，最关键的是要考量证据的重要性。上述案例在此方面处理还是较为妥当，在出现举证妨碍的情形下，法院并未以此简单认定原告主张的300万损失，而是根据已经明确的被告利润进行推定，这不失为一种公平的处治方式，值得我们借鉴和学习。最令人担忧的情况是裁判者的望文生义，直接忽略其他相关的证据，认为只要举证妨碍行为发生即认定待证事实为真实，生生割裂本案其他证据与待证事实之间的联系。如果单凭妨碍某一事实就对讼争数额的真实性进行认定，那么其他详尽的认证规则便失去适用的意义，恐有抽空整个民事诉讼证据制度之虞。
(三)适当限制裁判者裁量
“对抗一判定”是民事诉讼的基本证明过程，举证妨碍制度体现了立法对妨碍行为的消极评价，以规制当事人“对抗”过币中的证明行为，法官从而得以针刊个案适切进行“判定”洲田亥“判定”是一种法律推定，渗人了裁判者的价值考量和利益。立法的规定并没有为限制法官的自由裁量权任何法律依据，新《商标法》虽然规定在法官判定举证妨碍后可“参考”权利人的主张判定赔偿数额，但不同裁判者对“参考”会有不同理解，是直接推定权利人的主张成立亦或是仅仅作为参考，推定主张不成立，最终仍有滑向法定赔偿的可能，如此，裁判结果就会完全取决于裁判者的理解而变得不可预期。
客观事实的查明必须以符合诉讼特点和规律的诉讼程序和证据规则为依据和基础，值得注意的是，我国知识产权立法和司法已经出现重视证据规则的动态和趋向，举证妨碍规则体现了法律事实接近客观事实的证明要求。但举证妨碍规则之于知识产权诉讼是个新鲜事物，在制度和操作方面尚存在粗疏之处，需要司法实践的沉淀和积累。笔者认为，应藉《著作权法》《专利法》纳人修改议程之际，讨论举证妨碍制度设计，根据《民事诉讼法》的一般规定并结合知识产权审判的特殊需求，进行必要的细化和完善，切实增强司法查明事实和分清是非的能力。


作者：李加，男，辽宁省葫芦岛市中级人民法院，审判管理科科长，研究方向：司法实务。邮编：125000.通讯地址：葫芦岛市龙港区龙湾大街2甲。
         王继余，男 ，辽宁省葫芦岛市中级人民法院，法官助理，研究方向：司法实务。
邮编：125000.通讯地址：葫芦岛市龙港区龙湾大街2甲。