破冰：行政公益诉讼诉前程序的局限与完善
——试论司法权对行政权的谦抑及监督
葫芦岛市中级人民法院审判管理中心副主任 王继余
摘要:检察机关提起行政公益诉讼的崭新实践，为公益诉讼理论研究提出了新问题，也为我国司法权与行政权的重构搭建了桥梁。行政公益诉讼制度已经成为现实，诉前程序结合外部监督与自我纠错，衔接检察机关与行政机关，在行政公益诉讼实践中既体现了其合理性和优势，也暴露了其局限性和不足。本文以行政公益诉讼审判视角，分析行政公益诉讼诉前程序制度在司法实践中的操作和局限，进而就诉前程序的改进与完善作探讨研究。从强化对检察建议的实质性要件的司法审查，确立行政机关法定期限内不回复检察建议或拒不纠错、拒不履职的约谈机制，完善督促行政机关主动纠错或履职方式，严守检察权的边界等角度进行探究，以期从司法实践层面为我国行政公益诉讼诉前程序困局“破冰”提供参考建议。
关键词：诉前程序 路径分析 制度重构
为提高行政效率，便于就近调查事证，发挥赋予重新审查反省原处分之合法性及妥当性的诉愿程序功能，对于诉愿案件明定原处分机关应先行重新审查，如有理由，即救济得给予。如救济不予，始移送管辖机关审理诉愿案件并附答辩书。
——德国行政法院法第72条规定
引言
随着我国经济的快速发展和社会公民法治意识的不断增强，且生态环境污染、食品药品安全、国有资源保护等问题日益严重，公益保护问题逐渐成为国家、社会、公民所共同关注的焦点。在十八届四中全会上，我国提出了“建立检察机关提起公益诉讼制度”的改革要求，并迅速在全国13个省（区、市）开展试点，为司法权介入公益保护，监督和纠正行政违法行为提供了一条非常有现实意义的途径，并在司法实践中不断总结完善，初步实现了预期的效果，但同时也暴露出一些特点和问题，特别是诉前程序问题，其理论与实务都有待进一步探究和完善，使之在整个行政公益诉讼程序设计中发挥举足轻重的作用，更深入体现其谦抑性及监督性，推进检察权、行政权、审判权在行政公益诉讼中的街接与制约作用。本文以辽宁H法院近年来开展行政公益诉讼审判情况为视角，对行政公益诉讼诉前程序相关问题进行探究，以期在完善诉前程序中有所裨益。
一、实践困局：行政公益诉讼诉前程序的制度与现状
相较国外而言，如德国传统上的行政诉讼目的在于保护公民个人权利，法国定位于监督政府权力。而由于公民诉讼制度在美国并无民事与行政之分，因此，我国的环境公益诉讼制度在法学语境下实际上是公民诉讼制度的中国模式解读。反观我国当前，一方面是行政机关执法不作为、乱作为、滥作为不同程度地侵害公民和社会组织的利益，一方面是检察机关行政公益诉讼立案难、执行难、监督难等问题，导致行政违法行为难以得到有效的监督和纠正，依法行政得不到落实，公共利益缺乏有效的保护。现阶段行政公益诉讼和民事公益诉讼对于检察院诉前程序流程的设计大略如下（图1）：
图1： 检察院诉前程序流程图
（一）“蝴蝶效应”：我国行政公益诉讼诉前程序的现状
1、“千呼万唤始出来”：我国学术界和实务界对检察机关提起行政公益诉讼的呼声由来已久，而首次提出该项制度的探索是在2014年10月党十八届四中全会上，之后试点方案经审议并予以通过；紧接着最高检经授权在部分地区开展公益诉讼试点工作，同时最高检本身也发布相应的改革试点方案。两年后，随着民事诉讼法及行政诉讼法先后作出对应的修改并在全国人大常委会顺利通过，标志着在立法层面开始逐步确立了行政公益诉讼特别是诉前程序制度。由此可看出，是国家自上而下推动了这项新型制度改革措施的实施，是法治建设达到一定程度后出现的司法保护公益的应然要求，有利于更好地促进政府机关依法行政，更好地维护国家利益和社会公共利益。
2、“雨后春笋节节高”：随着各地法院处理的行政公益诉讼案件不断增多，司法实践中所产生的实际问题日益显现。最高人民法院和最高人民检察院在2018年3月共同出台了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，该解释主要设立了法院及检察院在处理公益诉讼案件中的诉前程序、起诉、受理、审理、裁判、执行等具体程序规则，法院在受理行政公益诉讼案件有了确定具体的程序标准，同时明确了检察院在诉前程序中应当履行的职责。自此后，全国检察机关在不同省份开展了行政公益诉讼试点，下图是2015年至2017年底全国检察机关行政公益诉讼案件统计图(如图2、3、4)：
图2：2015年7月至2016年6月全国试点行政公益诉讼案件数量情况分析
图3：2016年7月至2017年6月全国试点行政公益诉讼案件数量情况分析
图4：2017年7月至2017年12月全国试点行政公益诉讼案件数量情况分析
从上述数据可以看出：
（1）行政公益诉讼诉前程序案件数量快速增长。从上图可以看出自2015年7月开展公益诉讼试点之后，公益诉讼诉前程序案件数量爆发式增长。
（2）上图数据表明各地开展行政公益诉讼，诉前程序是主要的方式。
（二）“鲶鱼效应”：行政公益诉讼诉前程序的功能
法律制度的设计和实施都有赖于整个国家机制，有赖于可供调配的人力、物力以及财力资源。行政公益诉讼诉前程序制度设计的主要目的及功能为：
1、提高监督力——合理利用司法资源
行政公益救济本身存在一定的成本，而行政公益诉讼的诉前程序承担着案件的筛选分流的作用。在行政公益诉讼诉前程序中，《行政诉讼法》第二十五条要求提起诉讼前检察机关根据案件情况先进行审查和调查并作出检察建议，促使行政机关在检察机关的诉前程序阶段履行行政职责或纠正其行政违法行为，从而节约司法资源降低诉讼成本。
2、增强主动性——提高行政机关自我纠错履行行政职能
相对于检察机关来说，行政机关在解决公共利益救济案件方面有一定的职能优势，尤其是法律授权的职能机关，具有专业的部门知识，在保护公共利益上相对于司法机关效率更高。纵观我国目前的法治环境架构，检察建议具有一定的谦抑性，是审判权、检察权对行政权的尊重。诉前程序以柔性的方式加强了与行政机关的沟通并对其监督，行政机关会容易接受司法机关的建议，从而履行或纠正自己的行政行为。
3、降低损害度——及时制止、减少国家利益或社会公共利益实质损害继续扩大
正如有学者指出的，“诉前程序的设置，在促进社会和谐方面确有不可替代之功效，尤其表现在节约司法资源、尊重行政自制等方面。”化解行政公益诉讼案件之纠纷，防止国家利益或社会公共利益受到实质性损害是诉前程序制度设计的最终目的。检察权不同于审判权，虽然不能作出实体裁判，但就程序而言，若行政公益纠纷能在诉前程序中得到解决，可以在不影响行政机关执行力的情况下，及时制止公共利益造成实质性损害。
二、检视反思：审判视角下行政公益诉讼诉前程序存在的问题
法律规定检察院向法院提起行政公益诉讼，必须经过诉前程序。目前，行政公益诉讼法院审理阶段流程如下（图5），在受理立案到作出判决过程中都涉及到对检察院诉前程序及其诉讼请求的审查，并依据不同情况作出相应处理。
图5： 诉讼程序略图
截至2018年6 月，辽宁H法院共受理行政公益诉讼案件13件:其中诉前程序13件。在13 件案件中，经诉前程序, 有1件行政机关已自行纠错或履行职责，其余12件逾期未纠错或履行职责而进入法院诉讼程序。辽宁H法院2016年-2018年行政诉讼案例主要由以下两个表来组成（见表1、表2）：
表1-1：辽宁H法院行政公益诉讼案件情况汇总表
表1-2：辽宁H法院行政公益诉讼案件情况汇总表
表1-3：辽宁H法院行政公益诉讼案件情况汇总表
表1-4：辽宁H法院行政公益诉讼案件情况汇总表
表2：辽宁H法院行政公益诉讼案件撤回起诉一件
通过分析辽宁H法院审理的13件行政公益诉讼案件可看出目前诉前程序在检察院及法院办案流程中发挥出一定的积极作用，但通过案例也折射出在司法实践中，诉前程序的规则设计及运用依然不完善，仍存在亟待解决的困境。
（一）“先天缺陷”——检察建议权与行政权的衔接上存在不足。有学者指出，检察机关具有权威性以及专业性，在司法资源的优化配置、诉讼公平的效率保证等方面具有明显的优势，较之于不特定的个人或团体，其作为公益代表者在履行职务职责时使得行政机关更加不敢等闲视之。检察机关对行政行为的审查标准兼采用行为标准与结果标准。但由于不同案件的诉前程序情况是不相同的，不仅立案成因不同、而且涉及的领域或专业情况不尽相同，行政机关履行职责时所受的制约也不相同。现实中，检察建议从制止和减少环境公益损害的良好愿望出发从而督促行政机关尽快履职并无不妥，但检察机关在诉前程序中却没有考虑各种制约因素的影响，合理地兼顾到行政机关履职、整改的实际状况及困难并给出明确指引，从而导致行政方不服气，检察机关的检察建议甚至最终沦为“一纸空文”。
（二）“无牙老虎”——诉前程序中检察机关发出的检察建议可操作性、适用性及针对性均不强。在行政公益诉讼中，检察机关的诉讼地位从传统的公诉机关、监督机关转变为公益诉讼起诉人（即原告身份）。如下图6可看出，13件案件中，不履行职责（不作为）占12件，履行职责（作为）1件。目前检察机关普遍上是针对履行职责方面提起公益诉讼，而且基本上是概述其查明事实后笼统提出建议要求行政机关采取措施履行职责，至于如何履职及达到履职的标准等则没有明确表述，使到行政机关无所适从。如G市H区检察院提起的行政公益诉讼案件，法院经审理后以检察机关诉前程序及诉讼请求均是针对一类行为不明确（与行政诉讼法“一事一诉”的原则相悖），裁定驳回起诉。再如Y区检察院诉Y区房屋管理局一案，检察机关要求被告足额收取03年至16年的租金，但被告是由于机构改革及职能调整于2016年才成立，对于其成立及承接相应行政职能之前的不履职后果检察建议及诉讼请求只是简单生硬表明由被告承担，并未具体分析责任分担及对原职能机关予以追究，而且采取何种追收方式以及如何达到履职标准也没有给出明确指引，检察建议沦为“无牙老虎”。
图6： 被诉行政行为分类
（三）“协同不足”——刑事、民事和行政诉讼之间的衔接不畅导致司法资源浪费。“行政公益诉讼实际上是检察机关通过诉前程序及向法院提起诉讼的方式使到监督权介入到行政行为中进行监督，强调了检察权对行政权的监督问题。”“诉前程序主要从出于节约司法资源，降低诉讼成本这方面考虑。”“诉前程序表现出强大的分流功效。”对于行政机关违法行政行为或不履职的定性，特别涉及到与刑事、民事交叉情形，检察机关可能把握不准。如N区检察院诉N区H镇政府一案，在有刑事案件未审结，对国有资产流失定性、数额等均未最终认定的情形下，检察机关启动诉前程序及提起行政公益诉讼不符合行政案件起诉条件，因此法院驳回其起诉。再如上述Y区检察院诉Y区房屋管理局一案中，对于收取2003年至2016年的租金是否超过民事诉讼时效及相应的处理方式，检察机关本身也未能明确，由此造成诉前程序的实际效果及价值功能大打折扣，也导致本可以在刑事、民事诉讼程序中解决的争端，进入到行政公益诉讼中解决，造成司法资源浪费。正如有学者所指出的，“如果说把公益诉讼看成是现代新型社会管理的手段，那么在某种意义上是把一个“强势机关”（行政机关）解决不了的纠纷转交给了作为“弱势机关”的法院，这不仅使得公益诉讼周期延长和成本增加，而且其实效性也难以让人产生乐观期待。”
（四）“捉襟见肘”——诉前程序期限设计有待进一步合理化。对于行政机关的履职期限，不同的部门法有不同的规定，诉前程序中设置的期限既是检察机关给予行政机关自行纠错或履职的期限，也是诉前程序与诉讼程序衔接的期限。按照相关司法解释规定，诉前程序检察机关给予行政机关自行纠错的期限只有一个月，现“两高”最新司法解释，规定行政机关应当在两个月内自行纠错或履职并书面回复。此次两高院最新的司法解释考虑到实践中公益受损情况、行政机关的履职能力以及其他客观情况，一是与行政诉讼法的规定相接轨，回复期限适当予以延长，为行政机关自行纠错或履职规范了更合理恰当的履行期限，体现了司法对行政自我纠错或履职的理解和尊重，更有利于充分发挥行政机关的能动性，实现行政公益诉讼诉前程序的价值目标；二是又对回复期限作了紧急情况下的特殊规定，以保证对违法行政行为和受损的公共利益在确有必要的时候能够给予及时有效的司法监督和救济。但从司法实务角度看，行政公益诉讼案件，特别是一些疑难复杂的环境侵害案件、食品药品安全侵害案件，其成因复杂，涉及面广，调查取证和投入整改的时间很长，并且要履行一定的内部审批程序、招投标程序等，两个月的期限显然有些不足，如果以此为由验证行政方不作为、消极作为，则一定程度上有失公允。
（五）“首尾难顾”——行政公益诉前程序和判决执行衔接不到位。从司法实践来看，检察建议书是一种柔性监督，在诉前程序中体现为对行政方的监督，但检察建议书缺乏必要的刚性，如果行政机关消极整改、不整改，检察机关似乎并没有太多的机制和方式可以促成诉前程序的效果实现的最大化。审判机关也同样存在类似的问题，判决生效后交由谁来执行，如何执行，行政机关不执行或推迟执行如何处理等等，目前并没有一整套很好的机制，行政机关、检察机关、审判机关三者之间也缺乏简便高效的沟通协调机制和异议处置机制。这些问题都有待于今后的司法实践中不断完善。
三、路径探析：完善行政公益诉讼诉前程序谦抑性及监督性的建议
行政公益诉讼的诉前程序，作为审判机关审理行政公益诉讼的前置安排，在整个公益诉讼制度架构中有其独特的价值和意义，有必要根据法治进程的步伐和公益诉讼的发展作进一步的完善和丰富。正确运用好诉前程序，科学完善好诉前程序，有助于发挥行政机关自我纠错、制约消极履职或权力任性的作用，也有利于减少或节省司法资源，更有利于社会公共利益得到最广泛的保护。诉前程序既要体现司法权对行政权的尊重谦抑，又要体现司法权对行政权的制约监督，如何既制衡又促进，在完善行政公益诉讼诉前程序该项制度时，更要精准定位。因此应设定在采取其他救济方式无效果、无他法可替代的条件下才适宜选择行政公益诉讼，才适宜适用诉前程序作为必要措施以达到预期效益，防止司法的损耗大于收益；同时，又要发挥行政公益诉讼特别是诉前程序的监督职能作用，在行政违法且拒不纠错或履职的情形下，则要应用“重法优于轻法”原则，充分发挥司法审判的“定分止争”功能，通过行政公益诉讼从而实现司法权对行政权的必要制约，防止行政权的滥用，保证国家及社会公共利益免受侵害。
（一）核心：强化对检察建议的实质性要件的司法审查。让行政机关、检察机关、审判机关都在全面依法治国的框架下提高法治思维和法治素养，是推进法治建设的题中之义。从完善行政公益诉讼诉前程序的角度分析，行政机关要转变旧观念，重视检察机关的检察建议。检察机关要提高公益诉讼队伍素质，增强办案人员调查取证、认定事实及提出检察建议的能力。行政公益诉讼囊括各大行政部门，是一项专业性极强的诉讼活动。由于要兼顾多方利益，涉及面广，检察机关更要加强行政公益诉讼理论与实务的研究，如果研究得不深不透，不专业，就难以准确定性行政行为存在的违法问题，也谈不上提出切实可行的检察建议，甚至导致检察建议无从落实，或是演变成生硬的格式化走过场。检察机关在诉前程序中所提出的检察建议，不但要准确判断行政行为的违法性所在，而且建议的内容应当兼顾行政机关与行政相对人或利害关系人的各方利益，在尊重行政权行使基本规律的同时，也要考虑通俗做法。如何认定事实，如何确定纠错或履职的标准，如何提出检察建议，提出什么样的检察建议，应当既要遵循行政法的基本原则，又要理清行政行为合法性以及公共利益、个人利益、行政成本、司法资源等的关系，综合各方面作出判断，发挥诉前程序的政治效果、法律效果、社会效果、舆论效果。
（二）渠道：确立行政机关法定期限内不回复检察建议或拒不纠错、拒不履职的约谈机制。通过约谈，阐释检察建议的内容，明确行政行为存在的违法问题，使行政机关对是否违法，怎样纠错或履职以及应当如何回复检察建议有更加清晰的认识，从而实现诉前程序的目的。同时，通过约谈机制也能充分听取行政机关的陈述申辩意见及了解其纠错或履行职责的实际情况、困难，综合各方面因素，以方便检察机关给予更专业、更准确的指引和操作方式，从而据此作出最终总体判断。约谈后，在规定的整改期限内完成整改或积极履行职责的，应当不提起公益诉讼；约谈之后，仍然不落实检察建议或消极整改、拒不履职的，使国家社会公共利益仍处于受侵害状态的，则应充分发挥检察权、司法权的法律监督作用，及时向人民法院提起公益诉讼。
（三）刚性：完善督促行政机关主动纠错或履职方式。在行政公益诉讼案件中，检察机关在诉前程序重在收集证据、认定事实及提出检察建议督促行政机关依法纠错或履职。实践中，行政措施相对于司法手段更具有专业上的优势，其成本低、效率高、时效强，且行政机关在执法过程中具有更大的自由裁量权。维护社会公共利益，保护当事人的合法权益，是行政公益诉讼的目的所在，但是通过诉讼过程纠正行政机关的违法行为极耗成本，可能会造成司法资源的浪费。故而，诉前程序允许行政机关自行纠错或履职的方式，是在其具备更专业的知识、更低廉的成本、更快捷的效率情形下解决问题，同时也避免了司法资源的无谓耗损。建议建立以公告、约谈为主的多种督促方式。行政主管部门的积极作为，有利于证据的收集固定，有利于保障诉讼的顺利进行，有利于节约司法资源。经过诉前程序后，对于行政机关拒不纠错或履职的案件，审判机关应当依法作出判决，支持检察机关提起的公益诉讼，形成震慑效果，以诉前程序倒逼行政机关依法履职。正如有学者指出的，“行政主体首先应该积极保护自然资源及公共财产，使得自然资源和公共财产免受不法侵犯，行政主体如果怠于行使行政管理职权，或者违法失职、或者滥用职权等，那么这时候应该提起的是行政公益诉讼而不是民事公益诉讼。”
（四）自律：严守检察权的边界。诚如行政诉讼制度不是建立在“法院比行政机关高明”这一基础之上，行政公益诉讼也必须考虑“行政优先原则”，尊重行政机关的自主权、裁量权，检察机关应充分考虑诉前程序的谦抑性。在公益诉讼司法实践及不断完善的过程中，检察机关经历了从“消极让位”到“主动出击”、从“有限介入”到“有力救济”转变。诉前程序的设置，表明检察机关提起公益诉讼并非旨在鼓励和扩大检察权，而是重在解决问题。在我国家机构体制内，检察机关与行政机关“对簿公堂”不是常态。“告”不是最终目的，维护社会公共利益，督促行政机关积极纠错或履职、才是行政公益诉讼设计的初衷和根本。行政公益诉讼中的诉前程序设置表明，行政机关、检察机关、审判机关之间的协调，并没有将提起行政诉讼作为绝对解决所有问题的唯一方式，这也一定程度上体现了检察权、审判权的谦抑原则。但也有人担心大量案件会不会在诉前程序中被“和谐”掉了。因此，建议建立对检察机关履职行为的考核与激励机制，由人大监督，而不能只是简单的设定诉讼数量和指标，对行政机关积极纠错或履职的，应明确纠错或履职标准，并适当延长合理期限进行协调，从机制上给予支持，不能为诉讼而诉讼。对拒不整改、不履职或整改不力、履职不力的，要依法坚决提起诉讼，充分体现司法机关的法律担当精神。具体案件中，检察机关应当秉持“公益”这一善意理念，以审慎态度对线索、证据、事实等进行统一分析，对于通过诉前程序已实现公益保护的，应体现司法对行政的尊重与谦抑，不再强行进入诉讼程序，更不能因为办案指标或完成任务而简单消极履行诉前程序。
结语：越走越好的行政公益诉讼
从行政公益诉讼案件办理的实际情况可看出，诉前程序对社会公共利益的保护及法治建设具有十分重要的现实意义。全国人大常委会在2017年6月27日对《中华人民共和国行政诉讼法》第25条作出修改，这是在立法层面对行政公益诉讼试点经验的总结，正式确立了行政公益诉讼，也明确了诉前程序是作为检察机关提起行政公益诉讼的前置程序，标志着从制度上对检察机关参与公益诉讼提供了法律支持。但行政公益诉讼作为新型的诉讼制度，有着自己鲜明的特点，不同于传统的行政诉讼制度，如何突破困局，有待于在不断稳步推进的司法实践中进一步完善和改进。行政公益诉讼制度特别是诉前程序作为连接检察机关与行政机关、融合外部监督与自我纠错的模式，其完善绝非一朝一夕的事情，而是一个渐进的过程，需要司法理论界与实务界更加深入的探究，需要积累更多、更成熟的司法实践经验，不断地丰富和完善这项具有深远意义的制度设计，这必然是一个漫长而有意义的过程，也最终希望我国的行政公益诉讼越走越好，道路越走越宽。